市住建局指导案例

  某商住楼工程建设项目分ABC三栋，2012年办理了规划许可证和施工许可证，其规划许可证面积/层次为：A栋商住楼55654平方米/30层，B栋商住楼42316平方米/30层，C栋商住楼39166平方米/28层，施工许可证与建设工程规划许可证面积、层次一致。2015年该项目在进行规划验收时发现该项目实际建筑面积与原规划许可面积不一致，经市规划局查实：A栋住宅超1042.87平方米，商业超9.96平方米；B栋物管超133.06平方米；C栋住宅超1355.52平方米。ABC三栋总计超2541.41平方米，超建部分造价318.8万元。该项目超建设工程规划许可证面积的违背法律规定的行为已被市规划局于2015年12月23日进行了处罚，并于2016年3月25日补办了超面积部分的建设工程规划许可证。2016年5月市住建局对该项目存在的违背法律规定的行为进行了立案调查，制作了《询问笔录》，调取了《市规划设计院验收检测报告》、《市规划局行政处罚决定书》等该项目超面积的证明资料，并现场拍摄了超面积部位的照片。2016年6月该案调查终结，形成了《调查终结报告》，并经我局案审会集体审议，提出了处罚意见。2016年6月22日，经单位负责人审批，我局对该项目建筑设计企业某房地产开发有限公司下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》。告知建筑设计企业未取得施工许可证擅自施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，拟处超面积部分合同造价2%的罚款。同时告知其享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利。当事人收到《行政处罚告知书》后，没有提出异议和要求举行听证。2016年6月28日，经单位负责人批准，我局对该项目建筑设计企业某房地产开发有限公司下达了《行政处罚决定书》。某房地产开发有限公司在规定的时限内上缴了罚款6.376万元（超建部份造价约318.8万元），并就超建部分补办了《建筑工程项目施工许可证》。

  本案涉及四个焦点问题:一是罚款金额的基数，二是罚款幅度的把握，三是是否违反一事不再罚的原则，四是是否追究实施工程单位的责任。

  一是关于罚款金额的基数问题。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建筑设计企业未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。《建设工程质量管理条例》第五十七条所称“工程合同价款”是指“总承包合同价款”还是未取得施工许可证“擅自施工工程合同价款”，表述不够明确。一种观点认为该工程合同价款应是“总承包合同价款”，主要是考虑罚款基数大，有利于打击违法施工行为；另一种观点认为该工程合同价款应是未取得施工许可证擅自施工工程的合同价款，即违法工程的合同价款。本案中，该项目原已依法办理了施工许可证，核定了施工面积，对原施工许可核定的面积进行实施工程不存在违法施工的问题，因此本案以超建工程合同造价款318.8万元罚款基数，符合行政处罚“过罚相当”原则。

  二是罚款幅度如何把握。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定了对“未取得施工许可证擅自施工的”处工程合同价款1%以上2%以下的罚款幅度。作出行政处罚时究竟选择哪一个具体比值，还有是不是适用减轻处罚，这是一个自由裁量权问题，要看具体情节。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是“过罚相当”原则。本案的违背法律规定的行为，具有隐蔽性和不可逆性，建筑设计企业实施少报多建的行为，初始阶段难以被执法部门察觉，而一旦造成违法事实，考虑社会公共利益，规划部门几乎不实施拆除，因此属于情节较重，应按上限从重处罚。

  三是是否违反一事不再罚的原则。本案中，对该项目的超建部分以未办理规划许可和施工许可为由同时实施处罚，是否违反一事不再罚原则。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违背法律规定的行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，建筑设计企业少报多建的行为违反了规划许可面积，依据《城乡规划法》第六十四条规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程建设价格百分之十以下的罚款；而超出原施工许可核定的面积进行实施工程属于未取得施工许可证擅自施工，这是两个违背法律规定的行为，不适用“一事不再罚”原则。

  四是是否追究实施工程单位的责任。《建筑工程项目施工许可管理办法》第十条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程建设项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建筑设计企业和实施工程单位分别处以罚款”。所以本案应根据《建筑工程项目施工许可管理办法》第十条、十三条规定对实施工程单位处以罚款。

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