怎么来识别真假合伙

  ［摘要］ 本文从困扰专卖人员的合伙经营的分析入手，简述了合伙的法律定义、特征，提出了识别真假合伙的要件，以及怎么来识别以委托经营、合伙经营为慌子以掩盖非法转让许可证的违法事实。

  ［关键词］ 烟草专卖；市场监管；识别线日，A县烟草专卖局根据群众举报，会同公安人员在辖区某路段对从B县驶入A县沈某独自驾驶的小轿车进行全方位检查，当场在车内查获400条违法卷烟，涉案金额10万余元，经省烟草质量检验测试站鉴定为“真品”。沈某自称与闵某（合法持有烟草专卖零售许可证）合伙在A县有一家店，卷烟系两人共同出资从B县购进准备拉到A县的店内进行销售。

  本案例无证运输的违法事实十分清楚，但能否确认沈某与闵某是不是真的存在合伙经营是本案的关键，也是一大难点，直接影响到违法主体的认定，这也是本案最容易出问题的环节，涉及到行政相对人合法权益的保护。在此，笔者就怎么来识别真假合伙提出一点个人浅显的看法。一、准确识别真假合伙是保护行政相对人的合法权益的必然要求加强烟草专卖管理是烟草商业企业贯彻落实依法治国总体方略的具体体现，是依法行政、依法管理和依法生产经营的职责所在。实践中，如何准确识别真假合伙经营行为慢慢的变成了我们专卖人员在行政执法过程中必须着力破解的课题之一，更好地保护行政相对人的合法权益已经是我们贯彻法治烟草建设的必然要求。长期以来，部分专卖人员在思想上存在错误认识，认为烟草是国家高度垄断的行业，不管怎么样国家一定会保护，只要自己不贪污、不受贿、不违反六条禁令就行，对是不是满足法治烟草的要求考虑较少或甚至根本就没有考虑。加之专卖队伍整体素质、技能水平不高，对合伙经营的认定往往存在“想当然”现象。只有加强学习，全面掌握合伙经营的法律特征，才能准确识别真假合伙行为，才能更好地保护行政相对人的合法权益。二、合伙经营的法律定义及特征合伙是依法设立、由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙有广义和侠义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙和临时性合伙。侠义的合伙专指营利性合伙。所谓营利性合伙是指由两人（包括自然人和法人）以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙由合伙合同（协议）和合伙组织两个不可分割的部分所组成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。合伙的特征：1、合伙的前提是两人或两人以上达成协议，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。2、出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同，合伙的出资形式丰富多样，除常见的现金、实物、土地使用权、知识产权四种方式出资外，还可以是劳务、技术、管理经验、商誉甚至以不作为的方式出资，只要其他合伙人同意即可。3、合伙必须全体合伙人共同出资和共同经营，这一点与公司不同，公司股东不一定都参与公司的经营管理，而合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。4、合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。三、识别真假合伙的要件日常工作中，我们遇到的大多的侠义的合伙。作者觉得能够最终靠以下要件识别线、合伙合同（协议）。合伙合同（协议）是合伙的前提要件。当事人若没办法提供书面的合伙合同（协议）或者合伙合同（协议）订立的日期在取得营业执照之后，那一定是虚假合伙。2、合伙人资格。合伙人必须是具有完全民事行为能力的自然人或法人。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。3、实际出资。出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。合伙人只有按照合伙合同（协议）约定的方式实际履行出资义务，才能取得合伙人资格。如合伙人未实际履行约定义务，则不能认定为合伙。4、共同经营。合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。以卷烟经营为例，合伙人必须一同承担卷烟货款、员工工资、房租、税收等必要的生产所带来的成本，并具体从事与卷烟经营相关的生产经营活动。如仅仅提供一定的资金，并不直接从事相关的生产经营活动，无法认定为合伙关系。5、退出合伙。合伙人被除名、合伙人按照约定退出、合伙人被依法宣告死亡等等退出合伙之后，其行为产生的法律后果与其他合伙人无关。四、合伙经营、委托经营与转让许可证的区别随着许可证合理容量的提出，申请新办烟草专卖零售许可证慢慢的变困难。在许可证后续监管中，经常会遇到人证不符的现象，经营者常常以委托经营、合伙经营为慌子，忽悠我们专卖人员以掩盖转让许可证的事实。在此，笔者就怎么来识别简要分析如下：1、怎么来识别委托经营与转让许可证委托经营是一种常见的生产经营活动，系持证人委托别人（一般为雇员）全权负责卷烟经营的相关事项，委托人对被委托人的行为后果承担对应的法律责任。如出现违法情形，由委托人承担违法责任。委托经营与转让许可证的主要区别：一是委托经营的主体没发生变化，而转让许可证后经营主体发生了变化。二是委托经营是一种合法的经营行为，而许可证转让是一种非法行为，不受法律保护，必然导致经营主体不合法，许可证失效。识别是否转让许可证，重点是持证人是否为卷烟经营提供全部资金并获取相应的收益。2、怎么来识别合伙经营与转让许可证在前面就怎么来识别真假合伙进行了阐述，在此不再赘述。具体到识别合伙经营与转让许可证，关键把握三点：一是是否有合伙合同（协议）。二是持证人是否实际履行约定的出资义务，还是以许可证作为出资方式来进行合伙。三是持证人是否共同实际参与卷烟经营活动。如果仅仅以许可证作为出资方式来进行合伙虽然是一种虚假合伙。因为许可证既不是现金、实物、土地使用权、知识产权等有价证券，又不是劳务、技术、管理经验、商誉等非货币性资产，不能作为合伙的出资方式。来源：江西省广信区烟草专卖局 丁科 郑行华

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